Mediation


Viele auch im Bereich des Bauens möglichen Verhandlungslösungen scheitern daran, dass die Parteien nicht miteinander verhandeln können oder aber mit einer Verhandlung unter sich nicht weiter kommen. In diesen Fällen könnte die Lösung über eine Mediation gesucht werden. Wo in Baustreitigkeiten Verhandlungen zulässig sind, kann auch ein Mediator tätig werden.

 

Begriff der Mediation


Mediation als Konfliktlösungsmethode entwickelte sich vor allem in den USA vor ca. 30 Jahren, wobei Wurzeln bis ins Mittelalter zurückgehen. Hierzulande wurde die Mediation zuerst vor allem bei Scheidungen eingesetzt (Regelung Kinderzuteilung, vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen Scheidungspaaren).  Die Mediation lässt sich aber auch im Bereich des Planungs- und Baurechts verwenden. Die Mediation wird wie folgt definiert:

 

«In der Mediation bearbeiten die im Widerstreit stehenden Parteien ihren Konflikt unter Beizug von Dritten. Die Tätigkeit des Mediators soll den Parteien helfen, eine Lösung des Konfliktes zu finden. Mediation ist ein aussergerichtlicher Weg. Im Unterschied zu einem Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahren, einer Schlichtung oder einem Vergleich bestimmen die Parteien selbst über ihre Möglichkeiten und die Ergebnisse. Die in der Mediation angewandten Verfahren, Methoden und Techniken sind Gesprächs- und Verhandlungshilfen für die Parteien. In unserem Verständnis führt Mediation zur Befriedung der Parteien. Dies geht über blosse Interessenbefriedigung hinaus."

 

Vorteile der Mediation

Vorteile der Mediation gegenüber den herkömmlichen Gerichtsverfahren sind:

 

Die Mediation gibt die Möglichkeit einer Gewinner-Gewinner-Lösung, «Win-Win Solution».

 

Die Mediation ist zukunftsgerichtet, statt vergangenheitsbezogen. Die Mediation arbeitet auf eine Streitlösung für die Zukunft hin. Sie dient nicht dazu, Vorgänge in der Vergangenheit zu beurteilen.

 

Persönliche Beziehungen zwischen streitenden Parteien werden durch die Mediation wiederhergestellt oder erhalten.

 

Die Parteien können selbst Dauer, Inhalt und Ziele der Mediation bestimmen.

 

In der Mediation können kreative Lösungen auch ausserhalb des Rechts gesucht werden. Die Mediation sucht nicht Erfüllung von Ansprüchen, sondern die Befriedigung von Interessen der Parteien. Sie ermöglicht eine Regelung, die nicht den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen, sondern den subjektiven Gerechtigkeitsvorstellungen der Beteiligten entspricht.

 

Die Mediation erlaubt den Einbezug von mehreren Parteien in ein Verfahren, auch von Parteien, die formal als Unbeteiligte gelten. Es kann in einer Mediation unter Umständen ein ganzes soziales Beziehungsgeflecht erfasst werden.

 

Einigungen, welche die Parteien auf dem Weg der Mediation selber erarbeitet haben, haben in der Regel länger Bestand als Gerichtsurteile.

 

Mediation kann, da nicht starr auf Formalitäten geachtet werden muss, schneller sein als ein Gerichtsverfahren.

 

Grenzen der Mediation

Mediation ist dann nicht der geeignete Weg, wenn:

 

nur die eine Partei ein Mediationsverfahren will;

 

der Personenkreis, der in die Mediation einbezogen werden müsste, nicht klar eingegrenzt werden kann oder sehr gross ist. Personen, welche deswegen in den Schlichtungsprozess nicht einbezogen werden, können die Einigung nachträglich noch in Frage stellen;

 

im betreffenden Streit eine grundlegende Rechtsfrage gelöst werden sollte. Mediation verschafft «Einzelfallgerechtigkeit». Die Ergebnisse von Mediationen tragen aber nichts zur Rechtsfortentwicklung bei;

 

zwischen Parteien massive Gewalt ausgeübt wurde, was bei Nachbarstreitigkeiten leider vorkommen kann;

 

Eine Glaubensfrage entschieden werden muss (Beispiel: Atomkraftwerk ja oder nein);

 

Zwischen den Parteien ein grosses Machtgefälle besteht.

 

Grundsätze der Mediation

Freiwilligkeit

Die Parteien und der Mediator sind freiwillig im Mediationsprozess. Ein Ausstieg soll jederzeit möglich sein.

 

Neutralität des Mediators

Gegenüber den Streitparteien ist der Mediator strikt neutral. Er hilft ihnen zu einer allseitigen Konfliktlösung. Aus dieser Neutralität heraus kann ein Mediator nicht zuerst der Anwalt einer Partei sein und später die Mediatorenrolle übernehmen. Umgekehrt ist es einem Mediator verwehrt, nach der Mediation die eine Partei als Anwalt zu vertreten. Der Mediator hat auch keine Entscheidungskompetenz.

 

Parteiverantwortlichkeit

Der Mediationsprozess liegt grundsätzlich in der Verantwortung der Parteien. Sie bestimmen Beginn, Verlauf und Ende. Die Parteien entscheiden auch, welche Streitpunkte behandelt werden sollen und welche nicht. Der Mediator hilft den Parteien beim Mediationsprozess, indem er den formellen Ablauf der Verhandlung bestimmt und die Gespräche strukturiert. Es sind die Parteien, welche die für sie adäquate Streitlösung finden. Der Mediator begünstigt durch seine Interventionen diesen Prozess.

 

Vertraulichkeit

Informationen aus dem Mediationsverfahren sind vertraulich. Sie sollen ohne Einwilligung der Parteien in späteren Verfahren nicht preisgegeben werden. Der Mediator kann und darf nach Abschluss der Mediation nicht als Zeuge, Gutachter oder Anwalt für eine der Parteien tätig werden.

 

Spezielle Fragen bei Mediationen in Baustreitigkeiten

Einbezug aller Betroffenen

Bei Mediationen in Scheidungssachen lässt sich der Kreis der Teilnehmer relativ leicht eingrenzen. Es sind dies die Ehegatten, allenfalls noch die Kinder und Personen, die Betreuungsaufgaben für die Kinder übernehmen sollen. Bei Bausachen ist der mögliche Teilnehmerkreis hingegen nicht immer so klar bestimmbar. Damit ein Streit befriedigend beigelegt werden kann, sollten möglichst alle Betroffenen bei der Mediation mitmachen. In Vertragsstreitigkeiten beschränken sich die Teilnehmer in der Regel auf die Vertragsparteien, bei Nachbarstreitigkeiten auf die Nachbarn allenfalls mit ihren Angehörigen. Wesentlich weiter und diffuser ist das Teilnehmerfeld jedoch bei grösseren Planungs- und Bauvorhaben.

Das PBG bietet zwei Instrumente, welche sich ausgezeichnet eignen, den Kreis der möglichen Betroffenen einzugrenzen:

Das Mitwirkungsverfahren in Planungssachen (§ 7 PBG). In diesem Verfahren offenbaren sich in der Regel die Personen, welche bei einer Planungsmassnahme ein Anliegen haben.

Drittbeteiligte im Baubewilligungsverfahren müssen die Zustellung des baurechtlichen Entscheides verlangen, damit sie allenfalls Rechtsmittel einlegen können (vgl. § 316 PBG). Da die Baubehörde dem Bauherrn nach Ablauf der Auflagefrist mitteilen muss, wer den Beschluss verlangt hat (vgl. § 315 Abs. 2 PBG), wird für den Bauherrn im diesem Zeitpunkt der Kreis der möglichen Opponenten offengelegt. Er kann dann diesen Kreis allenfalls in eine Mediation einbeziehen.

Daneben besteht für eine Bauherrschaft vor allem vor der Einreichung eines Baugesuchs immer noch die Möglichkeit, mögliche Gegner zu einer Mediation einzuladen oder sogar eine solche Einladung zu publizieren. Bei grösseren Vorhaben kann es sich auch aufdrängen, eine für Probleme eine eigentliche Mediationsanlaufstelle einzurichten.

 

Einbezug der Behörden

Soweit Entscheide von Behörden für eine Konfliktlösung notwendig sind und die privaten Parteien sich nicht unter sich einigen können, ist der Einbezug der entscheidenden Behörden empfehlenswert. So kann sichergestellt werden, dass eine Einigung, soweit notwendig, auch die Zustimmung der betreffenden Behörden findet.

 

Kompetente Beteiligung am Mediationsverfahren

Damit eine Einigung rasch und auch nachhaltig erreicht werden kann, sollten die Parteien persönlich an der Mediation selber teilnehmen oder Personen abordnen, die orientiert und zum Eingehen einer Einigung kompetent sind. Mediationen nur mit untergeordneten Sachbearbeitern sind in der Regel nicht erfolgsversprechend. Dies gilt auch für allenfalls in die Mediation einbezogene Behörden. Mediation ist grundsätzlich Chefsache.

 

Ablauf der Mediation im Baustreit

Schon die methodischen Ansätze der Mediation sind unterschiedlich.  Daraus folgt, dass es auch keine Verfahrensordnung für Mediationen gibt.  Im folgenden soll ein möglicher Verfahrensablauf  für eine Mediation im Baustreit skizziert werden. Die folgende Grafik und die darauf abgestützten Abläufe sind als Schema zu verstehen. Die einzelnen Phasen lassen sich je nach dem nicht so strikt auseinanderhalten. Manche Phasen werden in grösseren Mediationen auch mehrmals durchlaufen.

 

Übersicht über den Mediationsprozess

 

Vorbereitung der Mediation

Wie kommt es überhaupt zu einer Mediation in einem Baustreit? Oder anders gefragt: Wie kommen Beteiligte an einem Baustreit überhaupt auf die Idee, einen Mediator aufzusuchen?

In Familienstreitigkeiten hat sich heute die Mediation als Streitbeilegungsmethode etabliert. Davon kann in Baustreitigkeiten trotz der teilweise ähnlichen Fragestellung keine Rede sein.

Eine Förderung von Mediationsverfahren sollte schon einsetzen, wenn der Baustreit noch nicht ausgebrochen ist. Möglichkeiten wären, dass in Verträgen und Urkunden (Stockwerkeigentümer-Reglemente, Mietverträge, Dienstbarkeitsverträge etc.) anstelle von Gerichtsstandsklauseln Mediationsklauseln eingebaut werden. Zu wünschen wäre auch, dass Immobilienverbände, Genossenschaften, aber auch Rechtsschutzversicherungen Mediation aktiv fördern würden.

Jedenfalls wird es noch einige Überzeugungsarbeit brauchen, bis bei einem Baustreit der Gang zum Mediator so selbstverständlich wird wie die Anrufung des Friedensrichters oder eine Strafanzeige.

Können sich die Parteien aber auf die Durchführung einer Mediation einigen, so klärt der Mediator in Vorgesprächen ab, ob der Fall sich für eine Mediation eignet. Er holt sodann bei den Parteien Vorinformationen ein. Er klärt die Parteien auch über das Wesen der Mediation auf. Er versucht herauszufinden, wie die Parteien zum Konflikt stehen und was sie sich von der Mediation erhoffen.

In der Regel wird in dieser Phase ein Mediationsvertrag verhandelt und abgeschlossen. In diesem Vertrag werden die wichtigsten Punkte der Mediation (Parteien, Aufgabe des Mediators, Honorar etc.) geregelt. Damit bei einem allfälligen Scheitern der Mediation keine Partei einen Rechtsnachteil erleidet, sollten die Parteien auch übereinkommen, dass keine weiteren streitverschärfenden Massnahmen erfolgen und dass auf die Erhebung allfälliger Verjährungseinreden bei Scheitern der Mediationsverhandlungen verzichtet werde. Vereinbart wird auch, dass das Mediationsverfahren vertraulich und unpräjudizierlich für ein späteres Gerichtsverfahren ist.

 

Phase 1: Einleitung und Einführung in die Mediation

Im Rahmen der Einleitung stellen sich die Beteiligten vor. Der Mediator übernimmt dann die Einführung. Er legt das Ziel der Mediation dar. Er bespricht mit den Parteien die Rollen der Parteien, der Rechtsvertreter und des Mediators. Die Parteien vereinbaren alsdann grundlegende Spielregeln der Mediation.

 

Phase 2: Darlegungen der Parteien


In der nächsten Phase wird jede Partei eingeladen, ihre Sicht des Konflikts gegenüber dem Mediator darzulegen. Der Mediator fasst die Darlegungen der Parteien in wesentlichen Zügen zusammen und zeigt damit, dass er die Anliegen Parteien verstanden hat. Bei stark emotional gefärbten Parteidarstellungen kann der Mediator mit neutralen Zusammenfassungen das Gespächsklima wesentlich verbessern. In diesem Rahmen bekommen die Parteien Gelegenheit, einander zuzuhören. Nur schon das ist eine Chance, wenn die Beteiligten ihren Streit vorher nur noch als Stellvertreterkrieg via ihre Anwälte geführt haben.

 

Phase 3: Identifikation von Gemeinsamkeiten und Konfliktpunkten


Auf Grund der Darlegungen der Parteien bringt der Mediator die Parteien dazu, die Punkte herauszuarbeiten, wo Einigkeit herrscht (im Fall C z.B. vielleicht, dass alle Parteien in einem schönen Haus wohnen). Auf diesen Gemeinsamkeiten kann dann später eine Einigung aufgebaut werden. Danach erstellt der Mediator dann mit den Parteien eine Liste der Konfliktpunkte (im Fall C vielleicht die Wegsperrung, die Immissionen, die ausländerfeindlichen Sprüche; im Fall B die Abgrenzung des Moorschutzgebietes). Diese Liste stellt gewissermassen eine Traktandenliste für die weiteren Besprechungen dar.

 

Phase 4: Untersuchung und Klärung der Konfliktpunkte


Wenn die Liste der Konfliktpunkte erstellt ist, werden diese Punkte im Gespräch untersucht und geklärt. In dieser Phase versucht der Mediator, die Parteien nicht nur zur Untersuchung und Klärung der Konfliktpunkte zu ermutigen, sondern sich auch mit dem ihren künftigen Bedürfnissen, ihren Interessen, zu beschäftigen.

 

Phase 5: Einzelgespräche


Einzelgespräche sind persönliche und vertrauliche Gespräche des Mediators mit jeweils einer Partei. Einzelgespräche dienen dazu, von den Parteien Informationen zu holen, die sie vor der anderen Partei nicht preisgeben möchte. In solchen Gesprächen können auch Lösungsmöglichkeiten entwickelt und allenfalls Parteien wieder aus einer Sackgasse herausgeführt werden.

 

Phase 6: Förderung der Verhandlung und der Entscheidfindung


In dieser Phase sollten die Parteien sich von ihren Positionen lösen und auf ihre Interessen konzentrieren. Im Zentrum der Mediation steht nicht mehr die Umschreibung der Konfliktpunkte, also die Vergangenheit, sondern vielmehr die Lösung des Konflikt, also die Zukunft.

Auf Grund des Wirkens des Mediators sollten die Parteien imstande sein, ihre eigenen Interessen zu benennen und Verständnis für die Interessen der Gegenpartei entwickelt haben. In dieser Phase sollten die Parteien mit der Hilfe des Mediators in einer kreativen Atmosphäre Lösungen für ihr künftiges Zusammenleben entwickeln. Wenn während des Mediationsprozesses den Parteien ihr eigener Anteil am Konflikt bewusst wird, dann wird ein guter Boden für solche Lösungen geschaffen. Im Rahmen dieses Prozesses kann auch zum Hilfsmittel der «Kuchenvergrösserung" gegriffen werden. «Kuchenvergrösserung" heisst, der Verhandlungskuchen wird vergrössert, damit mehr zum Teilen da ist. Jeder soll etwas bekommen, was ihm wichtig ist, ohne dass dem anderen etwas fehlt. [60] In unserem Beispiel C könnte eine solche «Kuchenvergrösserung" darin bestehen, dass der Weg geöffnet, aber mit einer nur durch die beteiligten Parteien zu öffnenden Schranke versehen wird. Dadurch könnte ohne Beeinträchtigung der Interessen der Familien Alpha und Gamma der für die Familie Beta lästige Passantenverkehr ausgeschaltet werden. Im Fall B wäre eine mögliche Kuchenvergrösserung in die Verhandlungen über die Abgrenzung des Moorschutzgebietes bereits Fragen der Entschädigung aus materieller Enteignung miteinzubeziehen.

Wichtig ist, dass alle möglichen Alternativen und Optionen besprochen, aber auch auf ihre Realisierbarkeit überprüft werden. Im Baustreit kann die Überprüfung der Realisierbarkeit auch bedeuten, dass die Bewilligungsfähigkeit von gewissen Lösungen bei den Behörden oder die technische Machbarkeit von baulichen Massnahmen bei Fachleuten abgeklärt wird. Aus diesem Grund ist es wertvoll, wenn in geeigneten Fällen Vertreter der zuständigen Behörden bereits in den Mediationsprozess einbezogen sind.

 

Phase 7: Vereinbarung, Vertagung oder Beendigung der Mediation


Die im Rahmen der Problemlösungsphase erarbeiteten Teillösungen werden schliesslich zu einer Gesamteinigung zusammengeführt. Der Mediator muss herausfinden, ob tatsächlich alle aktuellen Streitpunkte beseitigt sind. Die Einigung muss ausgewogen und fair sein. Sie wird dann schriftlich festgehalten. In gewissen Baustreitigkeiten braucht es allenfalls zum Zustandekommen der Vereinbarung noch die Mitwirkung von Behörden (Grundbuchamt, wenn Dienstbarkeiten geändert werden sollen; Baubehörde, wenn bauliche Massnahmen zur Diskussion stehen). Nicht vergessen werden sollte in der Vereinbarung, auch die Parteien bei künftigen Streitigkeiten auf die Durchführung eines Mediationsverfahrens zu verpflichten.

In unserem Fall C wären mögliche Einigungspunkte: die eingeschränkte Öffnung des Weges mit dem Aufstellen einer elektrischen Schranke, welche nur von den beteiligten Familien betätigt werden kann; die Verlegung von Festen der Familie Beta in das Schützenhaus der Gemeinde, wobei die beiden anderen Familien die Raummiete übernehmen.

Die Einigung bei Beteiligung von Behörden ist allenfalls durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu sichern, damit auch die Behörden an diese Einigung gebunden ist. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, dass Baubewilligungen und Nebenbestimmungen zu solchen Bewilligungen immer in Verfügungsform erlassen werden müssen. Dies kann also durchaus auch auf dem Weg des verwaltungs-rechtlichen Vertrags geschehen. Selbstverständlich ist, dass die Behörde bei Abschluss eines solchen Einigungsvertrags an die gesetzlichen Schranken gebunden bleibt.

Scheitert die Mediation, bleibt es den Parteien überlassen, ob sie resignieren, unter sich weiterverhandeln, den Prozessweg beschreiten oder einen neuen Mediator suchen wollen. Diese Optionen bei Scheitern der Mediation sollten die Parteien von Beginn der Mediation vor Augen haben. Damit diese Wege offenbleiben, ist es nötig, dass bei Beginn der Mediation diese anderen Wege nicht verbaut werden (z.B. Verzicht auf Verjährungseinreden während der Mediation).

 

Nachbereitung der Mediation


Um die persönliche und fachliche Weiterentwicklung zu gewährleisten, sollte ein Mediator nach Abschluss einer Mediation darüber nachdenken, was im Mediationsprozess gut gelaufen ist und war schlecht und daraus Schlüsse für die nächste Mediation ziehen. Ebenso sollten die Parteien nach geraumer Zeit nach Abschluss befragt werden, wie sich die Parteibeziehung weiterentwickelt hat und wie sich die gefundene Einigung bewährt hat.

 

5. Schlussbetrachtungen


Wir haben gesehen, dass sich beim Baustreit verschiedene Probleme stellen:

 

Der Baustreit beschlägt meist verschiedene Rechtsgebiete des öffentlichen und privaten Rechts.

 

Baustreitigkeiten haben nicht nur einen rechtlichen, sondern auch oft einen sozialen und psychologischen oder aber technischen Hintergrund.

 

Viele Baustreitigkeiten können mit staatlichen und quasistaatlichen Prozessverfahren kaum geschlichtet werden, da die einzelnen Verfahren nicht alle Rechtsgebiete und vor allem nicht alle relevanten Fragen erfassen können.

Abhilfe für diesen Missstand kann man auf zwei Wegen schaffen:

 

Einbau von Mediationselementen in staatlichen und quasistaatlichen Streitbeilegungsverfahren


In Gerichtsverfahren ergeben sich durchaus Möglichkeiten, auch ausserhalb des bekannten Mediationsgebiets «Familienrecht Mediationselemente einzubeziehen. Einmal kann der Richter im Rahmen der Prozessordnung seine Schlichtungsbemühungen von den Prinzipien der Mediation leiten lassen. Denkbar ist auch, dass ein Richter geeignete Baustreitigkeiten sistiert und die Parteien an einen Mediator weist, um eine Lösung herbeizuführen. Zwar ist für eine solche Massnahme das Einverständnis der Parteien notwendig. Ein geschickter Richter kann dieses Einverständnis mit Hinweisen auf die Komplexität der Streitsache und die noch lange Dauer der Prozessverfahren sicherlich herbeiführen. So könnte auch ein geeigneter Mediator mit solchen Schlichtungsversuchen betraut werden. Während der Tätigkeit des Mediators bliebe das Prozessverfahren sistiert. Scheitern die Bemühungen des Mediators, kann der Prozess weitergeführt werden. De lege ferenda wäre es empfehlenswert, die Zuweisung von geeigneten Prozessen an einen Mediator in den Prozessordnungen vorzusehen.

Jedenfalls mehr Mediation auch im Baustreit

Die Mediation eröffnet Bauherren, Nachbarn, Verbänden, Bauunternehmern und Behörden für die Schlichtung von Baustreitigkeiten, vor allem auch im öffentlich-rechtlichen Bereich, neue Möglichkeiten. Vor allem bei Dauerbeziehungen und bei komplexen Streitigkeiten ist die Mediation eine echte Alternative zu langwierigen Prozessverfahren.

 

 

 

 

 

 

 

Quelle:  BURKHART & BÖSCH Rechtsanwälte Schweiz